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di Lorenzo Fantini

Avvocato giuslavorista, già dirigente (anni 2003-2013) divisioni salute e sicurezza del Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

La da tempo attesa rivisitazione della disciplina applicabile ai c.d. “appalti pubblici” è stata, infine, realizzata con la pubblicazione (nella Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 91, del 1° aprile 2016) del decreto legislativo n. 50/2016, di seguito d.lgs. n. 50/2016, recante attuazione nell’ordinamento giuridico italiano delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE. Di conseguenza, la normativa che regolamenta l’aggiudicazione dei contratti di concessione e degli appalti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e che identifica le procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali di cui al decreto legislativo n. 163/2003, e successive modifiche e integrazioni, di seguito d.lgs. n. 163/2003, è stata “sostituita” da quella del d.lgs. n. 50/2016, che diviene il paradigma di riferimento degli operatori.

In particolare, il d.lgs. n. 163/2003, è stato totalmente abrogato a far data dalla pubblicazione del “nuovo codice degli appalti” mentre il relativo Regolamento di esecuzione ha solo in parte cessato di avere efficacia rimanendo in diverse sue parti vigore con una tempistica in molti casi non preventivabile, essendo spesso legata alla tempestività della elaborazione e pubblicazione dei molti provvedimenti di attuazione che il d.lgs. 50/2016 contempla.

Una prima, ovviamente sommaria (vale a dire con ogni riserva di approfondimento), ricognizione delle novità di potenziale e maggiore impatto in materia di salute e sicurezza, porta a segnalare:

Il cambiamento della tecnica legislativa utilizzata per disciplinare la materia, atteso che il d.lgs. n. 50/2016 non prevede un Regolamento di attuazione ma una serie di provvedimenti, aventi spesso la forma delle linee guida di carattere generale, che verranno elaborate dall’Autorità anticorruzione, di seguito ENAC, il cui ruolo diviene quindi assolutamente centrale, e recepite in atti a valore normativo (usualmente in decreti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti), previo “passaggio” nelle Commissioni parlamentari.

Il superamento del criterio di scelta fondato sul “massimo ribasso” a favore di quello dell’”offerta economicamente più vantaggiosa”, la quale è l’unica utilizzabile in taluni settori (es.: servizi di pulizia, sociali ed assistenziali, scolastici, ristorazione ospedaliera).

La rivisitazione dei sistemi di qualificazione delle imprese che ambiscono a stipulare contratti con le Pubbliche Amministrazioni, ora fondati su elementi premianti particolarmente significativi, alcuni dei quali (articolo 37 del d.lgs. n. 50/2016) riservati alle centrali di committenza, anch’esse tenute a qualificarsi. Ciò all’evidente scopo di favorire l’affidamento dei servizi, lavori e forniture “pubbliche” a soggetti seri e in grado di svolgere le attività in modo efficace.

L’identificazione di un limite ai subappalti nella misura del 30% dell’importo complessivo dei lavori, servizi e forniture (articolo 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), quando nelle stesure precedenti del testo di legge si era prospettata addirittura la possibilità di subappaltare l’intera attività.

L’introduzione, in piena coerenza con il rilievo attribuito al potenziamento di meccanismi di qualificazione dei contractors della Pubblica amministrazione, del meccanismo del “Rating reputazionale”, fondato sulla storia dell’impresa, vale a dire sulla correttezza dei suoi comportamenti in passato il quale prevede, ad esempio, l’esclusione da appalti e subappalti delle imprese condannate in via definitiva per alcuni reati (tra i quali il lavoro minorile).

L’identificazione di un limite piuttosto elevato (un milione di euro di valore) per l’affidamento di lavori, servizi e forniture per mezzo della consultazione negoziale di un numero di 10 aziende, senza necessità di bando.

La previsione (articolo 23, comma 16, d.lgs. 50/2016) che il costo del lavoro – nei contratti per lavori, servizi e forniture – venga determinato in base ad apposite tabelle annuali del Ministero del lavoro, sulla base della contrattazione collettiva di riferimento, se del caso (in ipotesi di assenza del contratto collettivo di settore) anche avuto riguardo al contratto collettivo applicabile in settori merceologici vicini.

La necessità di inserire nei documenti di gara l’identificazione delle “specifiche tecniche” delle prestazioni offerte (articolo 68, d.lgs. n. 50/2016), dirette ad evidenziare la qualità delle prestazioni in termini di organizzazione e competenze.

Il mantenimento (perfezionato) del meccanismo di valutazione – ovviamente finalizzata alla possibile esclusione delle offerte troppo basse – della anomalia delle offerte (articolo 98, d.lgs. n. 50/2016).

La possibilità che sia possibile utilizzare il criterio di scelta del minor prezzo per lavori di importo inferiore al milione di euro, sempre che sia stata presentato il previsto progetto esecutivo, o che siano riferiti a prestazioni standardizzate nel mercato o per i lavori “sotto soglia comunitaria” (facendo riferimento ai limiti economici di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016).

La regolamentazione dettagliata (articolo 101, d.lgs. n. 50/2016) del ruolo e delle competenze del Responsabile Unico del Procedimento, e del Direttore dei lavori, il quale, se in possesso dei requisiti di cui all’articolo 92 del d.lgs. n. 81/2008, può essere anche coordinatore per l’esecuzione dei lavori.

Infine, quanto alle relazioni intercorrenti tra il “nuovo codice appalti” e la normativa in materia di salute e sicurezza sul lavoro in senso stretto, va segnalata la (ovvia) abrogazione delle disposizioni di cui alla legge n. 123 del 2007 in materia di appalti e, in particolare, della previsione (articolo 8 della legge n. 123 del 2007) che aveva introdotto nel d.lgs. n. 163/2006 l’articolo 86, comma 3-bis, in materia di valore economico delle offerte e, quindi, anche della previsione in forza della quale “il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque oggetto di ribasso d’asta” (articolo 86, comma 3-ter, d.lgs. n. 163/2006).

Più in linea generale, non si ha motivo di ritenere che muterà il rapporto tra il “testo unico” di salute e sicurezza sul lavoro e le disposizioni del “codice appalti”, al momento regolamentato in base al principio – di ben complessa applicazione nelle varie fattispecie – contenuto all’articolo 26, comma 7, del d.lgs. n. 81/2008 e per il quale le disposizioni del “testo unico” di salute e sicurezza sul lavoro trovano applicazione unicamente per quanto non diversamente stabilito dal “codice appalti” le cui regole erano (in relazione al d.lgs. n. 163/2006) e sono (in riferimento a quelle di cui al d.lgs. n. 50/2016) da considerarsi in rapporto di specialità rispetto a quelle del d.lgs. n. 81/2008.